A inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha

Em 7 de agosto de 2006 foi sancionada pelo então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, a lei 11.380/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha.

​​Denominação essa que foi dada em função de Maria da Penha Maia uma biofarmacêutica, que foi casada com Marco Antonio Herredia. Ela se tornou um símbolo contra a violência domestica.

Apesar de existir muitos pontos obscuros em relação aos fatos que originaram toda essa simbologia em cima da Maria da Penha, sobre a veracidade dos atos de violência supostamente praticados por seu ex-marido, sobre o disparo contra ela durante o sono (declarado por ele como ação de bandidos em uma tentativa de roubo), e uma esquisita história de tentativa de eletrocutá-la enquanto se banhava (abordados aqui), o caso chegou à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que pela primeira vez deu crédito a denúncia de um crime de violência doméstica.

Pontos positivos da Lei Maria da Penha:

Aprovada por unanimidade no Congresso Nacional a Lei Maria da Penha trouxe mudanças para a legislação brasileira, como: o aumento da pena do artigo 129 (§ 9º do Código Penal) de 06 meses a 1 ano para detenção de 3 meses a 3 anos, a proibição da aplicação das penas alternativas, a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a impossibilidade da renúncia da representação da vítima (admitida somente perante o juiz em audiência), a permissão de o juiz determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

No entanto, há quem defenda que a Lei Maria da Penha sofra de vícios de inconstitucionalidade, por proporcionar tratamento privilegiado às mulheres vítimas de agressão doméstica e não aos homens, o que infringiria o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

No art. 5º, da citada Lei 11.340/06, denominou-se este tipo de violência, toda espécie de agressão (ação ou omissão) dirigida contra a mulher (vítima certa e incapacitada de promover a violência) que lhe cause sofrimentos físicos, sexuais, psicológicos, danos morais, patrimoniais e morte.

Para a lei “a violência doméstica é qualquer ato, omissão ou conduta que cause sofrimentos físicos, sexuais, mentais, direta ou indiretamente, que pode ocorrer, por meio de enganos, ameaças, coação ou qualquer outro meio, a qualquer mulher, e tendo por objetivo e como efeito intimidá-la, puni-la, humilhá-la, mantê-la nos papeis estereotipados ligados ao seu sexo: recusando assim, sua dignidade humana, sua autonomia sexual, sua integridade física, mental e moral, abalando a sua segurança pessoal, o seu amor próprio sua personalidade, assim como, diminuindo as suas capacidades físicas ou intelectuais ficando subjugada ao homem.”

A lei não trata “violência doméstica” como algo que possa ser promovida pelo homem, pela mulher ou até mesmo pelos dois ao mesmo tempo. Ela sempre será provocada e executada pelo homem. À mulher caberá sempre o papel de vítima inocente.

A lei também considera como “violência doméstica” à voltada apenas para a mulher como a ofensa a sua saúde ou sua integridade física. Deixando ou não hematomas aparentes. Violência Psicológica é a agressão, tão ou mais grave, que a física. O comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado, infeliz e diminuído (sempre voltado à mulher, nunca ao homem).

Da mesma forma, somente ao homem (em relação ao foco da Lei Maria da Penha) é atribuída a prática da “Violência Sexual”, que se caracteriza por “qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou até mesmo com uso de força, que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo, forçando ao matrimônio, à gravidez, ao aborto e a prostituição. Tanto pode ocorrer mediante violência física como através da grave ameaça (violência psicológica).”

De forma continuada, a observância do crime de “Violência Patrimonial” é também destacada unicamente a sofrida pela mulher e praticada pelo homem, e é assim descriminado: “qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.”

No escopo da Lei a “violência Moral” também segue a mesma linha discriminatória em relação ao homem e excludente em relação ao praticado pela mulher: “Em linhas gerais é entendida como qualquer conduta que consista em calúnia art. 138 CP (imputar à vítima a prática de determinado fato criminoso sabidamente falso), difamação art. 139 do CP (imputar a vítima à prática de determinado fato desonroso), injúria art. 140 do CP (atribuir à vítima qualidades negativas) normalmente se dá concomitante à violência psicológica. Caracterização completa, á violência doméstica, far-se-a necessário que a sua denominação seja agregado alguns requisitos, que são:

a) - Ambiente doméstico: Basta que a violência se consume no núcleo doméstico de convívio permanente entre pessoas, mesmo que esporadicamente agregadas e

sem vínculo afetivo ou familiar entre si.

b) - Ambiente familiar: Neste caso não prevalece a caráter espacial do lar ou da coabitação, mas sim o vínculo familiar decorrente do parentesco natural, por afinidade ou por vontade expressa (civil). Ainda, mesmo fora do recinto doméstico, à existência de relações familiares entre agressor e vítima, já permitirá a caracterização da violência doméstica.

c) - Relações de afeto: Nesta modalidade dispensa-se tanto a coabitação sob o mesmo teto, quanto o parentesco familiar, sendo suficiente relação íntima de afeto e convivência, presente ou pretérita. É o caso de namorados ou de casais que não convivem sob o mesmo teto. Não podemos falar em violência contra a mulher, se as formas acima citadas, não forem praticadas nesses âmbitos ou em razão de relações afetivas, com as características especiais enfocadas no tema.

Verificamos então que não se trata de qualquer violência contra mulher e nem de qualquer agente causador. É necessário que o agressor tenha o dever de cuidar do ser feminino quer seja como pai, marido, namorado amante, irmão, tio, primo ou qualquer outro vínculo, dentro do ambiente doméstico. Assim, se exclui a violência que a mulher receberia de outro ente que não seja do sexo masculino como uma filha, uma cunhada, uma sogra, uma parente do sexo feminino dela ou do homem considerado nos termos citados acima.

A inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha.

O que caracteriza a inconstitucionalidade é um estado de conflito entre uma lei e a Constituição.

O jurista Darcy Azambuja diz que:

"Toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional".

Alexandre de Moraes, juiz do STF, diz:

“Toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como uma norma suprema, proclama.”

O artigo 5º da CF, define:

"Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição".

E o parágrafo 8º do art. 226 das CF, afirma:

"O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

O raciocínio aqui exposto será desenvolvido diante destes dois preceitos Constitucionais, com a manutenção da hierarquia do que estiver exposto na Constituição Federal.

Inicialmente, podemos destacar a falha quando diz a lei 11.340/2006 já seu art. 1º que a referida, tem a finalidade de regulamentar o parágrafo 8º do artigo 226 da CF, um vez que este dispositivo Constitucional não menciona o interesse em coibir a violência contra a mulher, mas fala claramente em coibir a violência no âmbito das relações familiares, o que abrange todos os membros desse núcleo e não só a mulher.

É lógico afirmar, no entanto, que a violência contra a mulher é mais freqüente. Porém a lei Maria da Penha se utiliza do termo “mulher” de forma genérica (mãe, filha, avó, sobrinhas...), portanto, se um pai comete violência contra sua filha será alvo da lei Maria da Penha, mas se comete qualquer violência contra seu filho (menor, por exemplo) ou contra seu pai (idoso, por exemplo), não será abrangido pela lei "Maria da Penha" contrariando ainda a importante proteção à criança ou adolescente e também ao idoso e pior tirando o sentido do que vem a ser violência domestica. Dessa forma a situação fica descaracterizada em nome do foco ao feminino, passando o entendimento que não há violência no âmbito familiar contra um filho (sexo masculino). Será que não há violência familiar contra um homem idoso? Será que uma criança de 5 anos de idade, que seja do sexo masculino, tem mais possibilidade de se defender do que outra da mesma idade que seja do sexo feminino? Será que um pai com 70 anos de idade não seria tão frágil quanto a mãe com a mesma idade? Será que a mulher também não agride o homem no ambiente familiar?

​​Desta forma a inconstitucionalidade da lei está também no fato de que pessoas do sexo masculino não fazem parte do âmbito familiar, pois nossa carta Constitucional (art. 226 parágrafo 8º citado anteriormente) garantiu a proteção não só á mulher, mas à pessoa de um modo geral.

Os produtores da Lei Maria da Penha pensando apenas nos desentendimentos conjugais, “esqueceram” que no âmbito familiar não há apenas cônjuges. Há filhos, netos, idosos, e assim por diante.

Então não podemos permitir é que novas normas, como a lei "Maria da Penha", ultrapassam o limite do razoável e venham a inverter o sentido da igualdade.

Duas reformas na lei poderiam ocorrer para retirá-la desta situação de inconstitucionalidade:

1º) Onde está escrito que deva ser previsto a “proteção à mulher ou ofendida”, que seja alterada para “proteção à pessoa ou à pessoa ofendida.”

2º) Ao invés de dar a lei o nome de “Lei de Violência Doméstica ou Familiar Contra a Mulher” que lhe batize de “Lei de Violência Doméstica ou Familiar Contra à Pessoa.”

Assim, preservasse o principio da Supremacia da Constituição e evitasse uma conseqüente afronta ao Estado Democrático de Direito.

Há claramente uma discriminação porque não se contemplam os casos de violência das mulheres contra os homens.

Os estudos relativos à violência contra os homens são escassos e os modelos que se aplicam às mulheres não se podem aplicar aos homens porque a natureza da violência é outra. No entanto a realidade é que o homem também é vítima da fúria feminina, mesmo que esta se utilize em suas ações de outros artifícios para sobrepujá-lo que não a força física. Há centenas de artigos publicados em veículos de grande importância no meio psicologico, sociológico etc, mostrando que a violência doméstica é iniciada pelas mulheres em quase 50% dos casos. Parece que as pessoas não querem abrir os olhos para essa realidade.

O termo agressor, utilizado para designar o sujeito submetido à investigação policial e posterior processo judicial pela pratica de violência doméstica e familiar contra a mulher, ofende o princípio da presunção de inocência, consagrado na constituição (art. 5º, LVII). Esse princípio, estabelece que a pessoa submetida ao procedimento investigatório e ao processo criminal deve ter tratamento de inocente até que se prove ao contrário. Em conformidade com a lei, para ser considerado "agressor" basta que a "ofendida" indique alguém como tal, não necessitando então de qualquer investigação ou análise judicial.

Assim, o marido, o companheiro, ou o convivente será considerado, "agressor", ou seja, parte-se do pressuposto de que "agrediu, atacou", todavia, após o devido processo legal, poderá ser considerado inocente, "não-agressor", visto que existe o principio da ampla defesa que deverá ser aplicado em todos os casos do nosso ordenamento jurídico, pois todos tem o direito a defende-se.

A diferença de tratamento entre homem e mulher:

A lei Maria da Penha é discriminatória, e portanto, inconstitucional pois trata a mulher como “eterno” sexo frágil, deixando desprotegido o homem, presumidamente superior a ela.

A Constituição Federal que, no seu art. 226, parágrafo 5.º, equipara ambos os sexos em direitos e obrigações, garante aos dois sexos, no parágrafo 8.º, proteção no caso de violência doméstica.

Esta situação discriminatória é observada por João Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca:

“Não é preciso muito esforço para perceber que a legislação infraconstitucional acabou por tratar de maneira diferenciada a condição de homem e mulher e o status entre filhos que o poder constituinte originário tratou de maneira igual criando, aí sim, a desigualdade na entidade familiar”.

Para tornar a questão mais clara, citam-se exemplos de absurda injustiça (para com o homem), a saber:

Numa agressão mútua o que justifica a mulher ficar amparada por uma lei específica e o homem não? Sabendo que a violência doméstica não se resume a agressão do marido contra a mulher, qual o motivo para se proteger a filha agredida pelo pai e não o filho agredido?

Leis discriminatórias em relação aos homens já sofreram alterações, como por exemplo, o que aconteceu com o atentado ao pudor mediante fraude (onde se lia mulher honesta, a Lei 11.106/2005 alterou para alguém, abrangendo o homem) ou no tráfico de pessoas (antes da Lei 11.106/05, tipificava-se somente o tráfico de mulheres).

Nessa linha de raciocínio segue é o pensar de Valter Foleto Santin:

“Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, numa pseudopostura ‘politicamente correta’, a nova legislação é visivelmente discriminatória no tratamento de homem e mulher, ao prever sanções a uma das partes do gênero humano, o homem, pessoa do sexo masculino, e proteção especial a outra componente humana, a mulher do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidadão de segunda categoria em relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao proteger especialmente a mulher, numa aparente formação de casta feminina e pior colocando-o como monstro causador do dano social , como já citado temos todos os tipos de lei protecionista como para o idoso para a criança e nada para o homem.”

Todavia, nos crimes de gênero definidos no art. 5º, da Lei 11.340/06, somente a mulher pode ser sujeito passivo e somente o homem pode ser sujeito ativo, desde que entre eles exista uma relação de afetividade, independentemente de qualquer preferência sexual dos sujeitos, enquadrado analogicamente a casal homossexual

feminino e não sendo estendido a casal homossexual masculino.

Frisaremos um aspecto curioso da Lei 11.340/06, a contradição endógena entre seus dispositivos iniciais, que, a toda evidência, configuram como sujeito passivo da proteção legal, exclusivamente, a mulher, enquanto o § 9º do art. 129 do Código Penal, recepcionado expressamente, no art. 44 da nova Lei, não faz distinção entre homens e mulheres. Assim, para efeitos deste dispositivo legal importa a violência praticada no ambiente doméstico contra homens e mulheres, adultos e crianças.

Posteriormente, este paradoxo poderá levantar a tese de que, como os objetivos da nova lei são exclusivamente a proteção da mulher, o dispositivo do § 9º, ora em comento, deve ser restrito ao sujeito passivo feminino. Não é, todavia, esta a solução correta, primeiro, porque ela contradiz o texto expresso da lei e, segundo, nos leva a uma interpretação literal do dispositivo, sempre recomendada em termos de tipicidade penal.

Ao negar as medidas protetivas, previstas na Lei Maria da Penha, em defesa de 12 mulheres em situação de risco, o juiz Edilson Rumbelsperger Rodrigues, de Sete Lagoas, Minas Gerais, afirmou que esta lei "é um conjunto de regras diabólicas, um mostrengo tinhoso" e inconstitucional. Antes, uma decisão de segundo grau já havia salientado que a lei "fere o direito fundamental da igualdade entre homens e mulheres e o princípio da proporcionalidade". Estas decisões revelam o inconformismo pelo fato da lei ter elevado à categoria de violação dos direitos humanos a violência doméstica contra a mulher e o mesmo não ter feito em relação ao homem.

Conclusão:

Assim a criação da lei Maria da Penha , deve ser considerada inconstitucional , já que para alcançar uma igualdade real, é necessário iniciar com a eliminação das  desigualdades, como dizia Aristóteles.

Assim o princípio da igualdade deve ser analisado como um olhar sem viseiras, um olhar abrangente, com base nas necessidades da sociedade brasileira atual onde tanto homem como mulheres passam por violência domesticas e não podemos nos guiar em um caso isolado que durou 19 longos anos sem solução, causando a criação de uma nova lei preconceituosa e desigual, para sanar a deficiência do judiciário.

Hoje no campo social, econômico e cultural não caberá esse tipo de colocação de sexo frágil ou sexo desprotegido, onde a mulher hoje praticamente é maioria e temos uma grande gama de mulheres cometendo atrocidades contras os homens, como fazer para aplicar a lei Maria da Penha analogicamente, uma vez que o caso é exclusivo para defesa da mulher, o caso é totalmente discriminatório e descabida uma lei que protege uma pessoa em detrimento a outra.

O tema serviu para mostrar que as emendas do legislativo tem criados a completa descrença no judiciário onde criam-se norma e normas e sua eficácia não tem sido plena, a lei em questão tem um excelente sentido social, o que não tem é respaldo jurídico para combater o próprio preceito da igualdade entres os homens e mulheres e a pesquisa mostrou-nos simplesmente que o princípio da igualdade deverá ser cumprido de forma marcante e completa, fortalecendo o texto constitucional e dando eficácia a norma objetivamente, fazendo assim a sociedade criar um pensamento positivo sobre o poder do estado.

"Saímos da ditadura do masculino para a ditadura de um feminino esteriotipado. Um feminino que nega tudo o que é feminino." - Rômulo de Andrade Moreira, O Procurador de Justiça - MP/BA e Professor de Processo Penal.

Sobre o assunto, além de vários artigos já publicados na internet, indicamos:

"Violência Doméstica", de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

"Violência Doméstica", de Stela Valéria Soares de Farias Cavalcanti, Salvador: Editora JusPodivm, 2007 e 

"Estudos sobre as novas leis de violência doméstica contra a mulher e de tóxicos", obra coletiva coordenada por André Guilherme Tavares de Freitas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

Referências bibliográficas: 

-ALVES, Fabrício da Mota. Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.

-AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, São Paulo. Saraiva, 2010.

- BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva, 1996.

-BARBOSA, Rui . Oração aos moços

-BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. p. 132.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 878.

- Código Penal de 1940.

-Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

-Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional .Alexandre de Moraes, 5ª edição,São Paulo, Editora Atlas S.A-2005,página .128

-DIAS, Maria Berenice. Ações afirmativas: uma solução para a desigualdade.

-FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 3ª Ed, 2001, p. 252.

-FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa.3ª ed. Curitiba/PR: Positivo, 2004.

-JESUS, Damásio de. Direito Penal. 1º Volume, São Paulo. Saraiva, 1999. p. 529

-JOVELI, José Luiz. Breves considerações acerca da Lei nº 11.340/2006.

-Lei 11.340/2006. Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.

-Lei nº. 9.099/95. Disponível em:< LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Lei Maria da Penha: inconstitucional por quê? MORAES, Alexandre de. Constituição do

Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. Atualizada até a EC nº 52/06 – Atlas, 2006. Ob. Cit., p. 693.

-NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo, Ed. Saraiva, 1988.

-NEVES, Antônio Castanheira. Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais. Coimbra, 1993, p. 145.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2006.

-RABELO, Sofia Miranda. O Ideal Da Igualdade Entre Homens E Mulheres E Os Reflexos -No Direito.

SILVA José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 48.

VADE MECUM. Obra coletiva da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes.- 4.ed.

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http://www.planalto.gov.br/CPENAL/Decreto-Lei/Del2848.htm.

uerj.net/olped/acoesafirmativas/exibir_opiniao.aspcodnoticias=9009.

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http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.phpid_noticia=7724&.

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https://jus.com.br/artigos/34366/a-inconstitucionalidade-da-lei-maria-da-penha 

http://www.jtpe.gov.br/senae/portal/penal/historico.htm

http // www.planalto.gov.br

http ://www.penal.gov.br/seae/

http ://www.pgj.mg.gov.br/

http://opiniaoweb.com/concursos/resumo-de-direito-penal/​